Nieuwe publiekrechtelijke zorgplicht voor financiële dienstverleners: versterking van toezicht en consumentenbescherming

Op 19 november jl. heeft de Eerste Kamer de Wijzigingswet financiële markten 2014 goedgekeurd, waarmee een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wet op het financieel toezicht (Wft) is opgenomen. Deze nieuwe verplichting, neergelegd in artikel 4:24a Wft, biedt de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de mogelijkheid om in te grijpen bij ernstige misstanden binnen de sector.

De invoering van deze bepaling roept de vraag op hoe deze zich verhoudt tot de al bestaande civielrechtelijke bijzondere zorgplicht, zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad. Hoewel beide normen overlappen, hebben zij een verschillende juridische werking: waar de publiekrechtelijke zorgplicht zich richt op markttoezicht, is de civiele zorgplicht bedoeld om individuele consumenten rechtsbescherming te bieden.

Ontwikkeling van de civielrechtelijke zorgplicht

De bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen is jurisprudentieel ontwikkeld en vindt zijn oorsprong in een reeks arresten van de Hoge Raad. Met name in zaken over optiehandel en later effectenlease producten werd duidelijk dat financiële instellingen een extra zorgvuldigheidsverplichting hebben tegenover particuliere cliënten.

Deze zorgplicht houdt onder andere in:

• Een informatieplicht: cliënten moeten volledig en begrijpelijk worden geïnformeerd over financiële producten en de daaraan verbonden risico’s.
• Onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht: financiële dienstverleners moeten de financiële situatie en het kennisniveau van hun klanten analyseren en hen waarschuwen bij risicovolle transacties.
• Een mogelijke weigeringsplicht: in sommige gevallen kan een bank of financiële instelling worden verplicht een transactie niet uit te voeren als dit onverantwoord is voor de klant.

Deze verplichtingen zijn in de loop der tijd steeds verder aangescherpt en uitgebreid, onder meer in arresten als Fortis/Bourgonje (2010) (waarin de zorgplicht werd bevestigd bij vermogensbeheer) en Van de Steeg/Rabobank (2013) (dat de zorgplicht bij beleggingsadvies onderstreepte).

De algemene zorgplicht in de Wft

De Wft bevat al een reeks gedragsregels voor financiële ondernemingen, maar tot de invoering van artikel 4:24a Wft ontbrak een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners. De nieuwe bepaling verplicht hen om:

• De gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde zorgvuldig in acht te nemen.
• Bij het geven van advies het belang van de klant centraal te stellen.
• Alleen op te treden bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële markt aantasten.

De AFM kan bij schending van deze norm sancties opleggen, zoals waarschuwingen, dwangsommen of bestuurlijke boetes. Tegelijkertijd blijft de reikwijdte van de AFM-bevoegdheden beperkt: de zorgplicht fungeert als een vangnetbepaling, wat betekent dat deze slechts wordt ingezet wanneer specifieke gedragsregels tekortschieten.

Kritiek en discussie: is de nieuwe zorgplicht noodzakelijk?

De invoering van artikel 4:24a Wft is niet onomstreden. De Raad van State en diverse juridische experts hebben vraagtekens geplaatst bij de toegevoegde waarde van deze norm, aangezien de civielrechtelijke zorgplicht al een robuust beschermingsmechanisme biedt. Zij stellen dat de wetgever met deze bepaling de bevoegdheden van de AFM verder uitbreidt zonder voldoende onderbouwing waarom dit noodzakelijk is.

De regering verdedigt de invoering van de algemene zorgplicht met het argument dat marktdynamiek en productontwikkeling sneller gaan dan regelgeving kan bijhouden. Minister Dijsselbloem wees in dit verband op de DSB-affaire, waarin bleek dat de AFM pas laat effectief kon ingrijpen. De verwachting is dat de nieuwe zorgplicht voorkomt dat soortgelijke situaties zich herhalen.

Verschillen en wisselwerking met de civielrechtelijke zorgplicht

Hoewel de publiekrechtelijke en civielrechtelijke zorgplicht sterk op elkaar lijken, bestaan er enkele fundamentele verschillen:

• Civielrechtelijke zorgplicht: richt zich op individuele geschillen en schadevergoeding bij de civiele rechter.
• Publiekrechtelijke zorgplicht: geeft de AFM bevoegdheden om toezicht te houden en in te grijpen bij misstanden in de financiële sector.

De precieze wisselwerking tussen beide normen zal in de praktijk moeten blijken. Een door de AFM opgelegde sanctie kan als bewijs dienen in civiele procedures, terwijl uitspraken van civiele rechters op hun beurt invloed kunnen hebben op hoe de AFM haar toezicht uitoefent.

Wat betekent dit voor financiële dienstverleners?

De invoering van de nieuwe zorgplicht betekent dat financiële dienstverleners extra waakzaam moeten zijn bij hun bedrijfsvoering. Met name in de volgende gebieden is verhoogde aandacht geboden:

• Adviesdiensten: hier geldt expliciet dat de klantbelangen voorop moeten staan.
• Interne compliance: instellingen moeten hun processen aanpassen om te voldoen aan de zorgplicht onder artikel 4:24a Wft.
• Monitoring van AFM-handhaving: het toezicht van de AFM op deze norm kan in de toekomst verder worden aangescherpt.

Hoewel de impact van deze nieuwe regel pas in de praktijk zal blijken, lijkt het waarschijnlijk dat de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht van groot belang blijft. Waar de AFM zich vooral richt op misstanden op macroniveau, blijft de civiele rechter een belangrijke rol spelen in de bescherming van consumenten in individuele gevallen.

Conclusie

De introductie van artikel 4:24a Wft markeert een belangrijke ontwikkeling in het financieel recht. Terwijl de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht al decennialang een stevige basis biedt voor consumentenbescherming, voegt de nieuwe publiekrechtelijke zorgplicht daar een extra toezichtmechanisme aan toe.

De vraag blijft echter of de AFM deze bevoegdheid daadwerkelijk zal inzetten en hoe de zorgplicht zich in de praktijk zal ontwikkelen. Eén ding is zeker: financiële dienstverleners zullen hun zorgvuldigheid verder moeten aanscherpen om aan de groeiende verwachtingen van wetgever en toezichthouders te voldoen.

Heeft u een vraag over schending van de Zorgplicht door uw financiële dienstverlener? Neem dan contact met ons op. We helpen u graag.